Fundamentos

  Terceirização e Cooperativa de Trabalho
A Terceirização é a contratação de terceiros, estranhos à empresa, para realizar uma atividade que poderia ser realizada diretamente por ela própria.

Conforme o Dicionário Aurélio:

terceirização . [De terceirizar + -ção.] S. f. 1. Ato ou efeito de terceirizar

terceirizar . [De terceiro + -izar.] V. t. d. Econ. 1. Transferir a terceiros (atividade ou departamento que não faz parte de sua linha principal de atuação)...

No entanto, o tema Terceirização tem sido objeto de controvérsias, principalmente no que se refere à sua limitação às chamadas atividades-meio da empresa, quanto à possibilidade de terceirizar atividades para cooperativas de trabalho e também quanto às implicações da terceirização para a Justiça do Trabalho.

Acreditamos que a melhor forma de servir aos interessados numa abordagem executiva do assunto, embora com o necessário rigor, seja basear-se em textos de especialista, para o quê identificamos os trabalhos do Dr. Sérgio Pinto Martins, Juiz titular da 33a. Vara do Trabalho de São Paulo, Professor titular de Direito do Trabalho da Faculdade de Direito da USP, com títulos acadêmicos de bacharel em Direito, Ciências Contábeis e Administração, mestre em Direito Tributário, Especialista em Direito Empresarial pela Universidade Mackenzie e em Direito do Trabalho pela USP, Doutor e livre-docente em Direito do Trabalho pela Faculdade de Direito da USP. O texto a seguir baseia-se em algumas partes copia trechos extraídos dos livros “A Terceirização e o Direito do Trabalho”, Ed. Atlas, 5a. edição – 2001 e “Cooperativas de Trabalho”, Ed. Atlas, 1a. edição – 2003, ambos do acima referido juiz, professor e jurista.

Terceirização

Terceirização é um termo inicialmente adotado no âmbito da administração de empresas, e que posteriormente passou a ser utilizado na Justiça Trabalhista. Pode ser definida como a contratação de terceiros visando à realização de atividades que não constituam o objeto principal da empresa. Atualmente existe a quarteirização, que vem a ser a contratação de uma empresa especializada que se encarrega de gerenciar as empresas terceirizadas, as parcerias.

Objetivo da Terceirização

A Terceirização tem por objetivo principal não apenas a redução de custo, mas também trazer agilidade, flexibilidade e competitividade à empresa, sendo, portanto, uma decisão estratégica visando à modernização das relações empresariais.

Terceirização, a Lei, o Mercado de Trabalho e o interesse dos consumidores

A terceirização não está definida em lei, nem há norma jurídica tratando, até o momento, do tema. De qualquer forma, alguns sindicatos acreditam que a terceirização seja algo prejudicial a eles e aos trabalhadores, porém, não é a causa preponderante do desemprego. Existem notícias de que para cada emprego perdido na empresa há criação de três novos na atividade terceirizada.

Proporciona, também, a terceirização, a possibilidade de o funcionário trabalhar por conta própria, passando a realizar o sonho do negócio próprio e de ser patrão. Incrementa, ainda, a produtividade e a qualidade na produção, originando competitividade no mercado, o que pode baratear o preço dos produtos.

Adotando a terceirização, a empresa poderá concentrar seus recursos e esforços na área para a qual tem vocação específica, melhorando a qualidade do produto e sua competitividade no mercado.

Terceirização lícita e ilícita

Em primeiro lugar, é importante lembrar que inexiste norma vedando a contratação de serviços por terceiros. O próprio art. 170 da Constituição consagra o princípio da livre iniciativa. Existem várias modalidades de terceirização previstas em lei, como é o caso da representação comercial, do trabalho temporário, dos vigilantes, dos serviços de limpeza, da empreitada, etc.

Existe a terceirização lícita, que está de acordo com os preceitos legais relativos aos direitos dos trabalhadores, e a ilícita, que pode dar ensejo a fraudes e a prejuízos aos trabalhadores.

Para que a terceirização seja plenamente válida no âmbito empresarial, não podem existir elementos pertinentes à relação de emprego no trabalho do terceirizado, principalmente o elemento subordinação. É importante, no entanto, distinguir a subordinação jurídica da subordinação técnica, em que o cliente indica como quer o serviço. De qualquer forma, se for provada a subordinação do trabalhador ao terceirizante, a terceirização será ilícita.

Terceirização para autônomos estabelecidos como microempresários e para empresas sem estabelecimento próprio são exemplos de terceirizações ilícitas, caso presentes os requisitos para caracterização de vínculo empregatício. Da mesma forma, deve-se evitar a terceirização para pessoas físicas, principalmente quando ex-funcionários da empresa. Por outro lado, nenhuma fraude pode ser presumida devendo ser provada. Em síntese, a terceirização de qualquer atividade pode ser lícita desde que ausentes os requisitos para caracterização de vínculo empregatício, principalmente a subordinação.

Atividade-fim e atividade-meio

Atividade-fim é a atividade central da empresa, enquanto que a atividade-meio é a que não é o seu objeto central, sendo de apoio, complementar. O Enunciado 331 do TST permitiu explicitamente a terceirização de atividades-meio não subordinadas, e de forma indireta condenou a terceirização de atividade-fim da empresa. Não se pode no entanto restringir a terceirização à atividade-meio da empresa, ficando a cargo do administrador decidir tal questão, desde que a terceirização seja lícita, sob pena de ser desvirtuado o princípio da livre iniciativa contido no art. 170 da Constituição. A forma de atuação da indústria automobilística, onde a produção de veículos foi terceirizada há meio século, é um exemplo cabal de que quem está apto a dizer o que é estrategicamente recomendado ou não terceirizar é a administração da empresa.

Da mesma forma, a Nike, que não tem nenhuma fábrica de tênis no mundo todo é um exemplo global de terceirização de atividade-fim. Mais uma vez o importante é que não existam os elementos caracterizadores de vínculo empregatício, especialmente a subordinação. Existe jurisprudência do TRT da 3a. Região entendendo possível a terceirização de atividade-fim.

Terceirização e Cooperativas de Trabalho

Qualquer atividade pode ser transferida para cooperativa de trabalho. Não será formado vínculo trabalhista entre a contratante e os cooperados, cumpridos os requisitos da Lei no. 5.764 (das cooperativas), e nos termos do parágrafo único do art. 442 da CLT, que determina que "qualquer que seja o ramo de atividade da sociedade cooperativa, não existe vínculo empregatício entre ela e seus associados, nem entre estes e os tomadores de serviços daquela". Os trabalhadores serão sócios entre si. Caso não haja evidências de que esta sociedade existe e funciona de fato, e ao contrário, existir subordinação, estará formado o vínculo empregatício.

Nada impede a delegação de atividade fim a cooperativa de trabalho, pois conforme estabelece o inciso II do artigo 5° da Constituição, ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer algo a não ser em virtude de lei. Não existe lei proibindo a terceirização na atividade-fim da empresa e o que não é proibido é permitido.

Não há obstáculos para que o local das atividades transferidas seja dentro da própria empresa contratante, nem que ex-funcionários se associem à cooperativa de trabalho, desde que não persista o elemento subordinação.

A remuneração do cooperado é variável, conforme a sua produção, e deve ser paga pela cooperativa, após receber da contratante pelos serviços prestados.

É possível gerenciar ou supervisionar o trabalho, mas não a pessoa do trabalhador, que não pode ser controlada, sob pena de ser caracterizada a subordinação. A fiscalização do serviço pode ser feita por intermédio da cooperativa, que para tanto indicará cooperado gestor, que tem uma função de coordenação que não altera sua condição de sócio igual ao coordenado, já que não existe relação de subordinação entre cooperados.

Conclusão

Ao terceirizar, deve ser escolhido parceiro idôneo, evitando-se a terceirização para autônomos ou microempresários, de mais fácil caracterização de subordinação, o que não ocorre com empresas constituídas, com estabelecimento na praça e que sejam contratadas por várias empresas.

A terceirização para cooperativa de trabalho que tenha sido constituída e funcione sob a égide da Lei 5.764/71 é perfeitamente lícita, inclusive a relativa às chamadas atividades-fim, já que quem deve decidir sobre o que terceirizar ou não é o empresário. É muito importante que ao terceirizar, não subsistam elementos caracterizadores do vínculo empregatício, especialmente a subordinação. Para isso, é de fundamental importância que o trabalho dos cooperados não seja fiscalizado pelo contratante ou seus prepostos, mas por cooperado-gestor, que verificará o andamento dos trabalhos em nome da cooperativa.

Finalmente, devemos lembrar que o trabalho é mais importante que o emprego. O cooperativismo de trabalho tem proporcionado oportunidades de trabalho e renda para 6 milhões de pessoas no Brasil, segundo estatísticas setoriais, e merece o apoio de todos.